۱۲6 چند گفتار می دانند. قوهای است که قانون اساسی را می سازد و، بدین اعتبار، هنجارهای بنیادی سازمان دهنده ی قدرت دولت را تنظیم می کند. در واقع، نظریهی کالسیک «قوهی مؤسس» مبتنی است بر تفاوت گذاری میان ارادهای که مقدم است بر قانون اساسی و از جایگاهی مافوق آن برخوردار است. به همین جهت هم ، آن را «قوهی مؤسس» می نامند. همین قوه استکه سه قوهی دیگر را، شامل قوهی مقننه، قوهی مجریه و قوه ی قضائیه، می سازد و تعیین می کند قدرت چگونه به اجرا درمیآید و قانونهای متعارف خلق و تولید می شوند. اینجاست که ، ال در یک ک م، گفته میشود قوهی مؤسس مولد و مبدع اصول ترتیبات و تنظیمات قانون اساسی مدرن است. 45 بااینحال، بسیاری مفهوم قوهی مؤسس را مبهم می دانند. بنابر استدالل شماری از نظریه پردازان قانون اساسی، مجلس مؤسسان از هیچ سر برمیکشد و، بااینحال، سلسله مراتب قدرت و قانون را سازماندهی میکند. ازاینرو، نمی توان رویکردی قانونی برای «قوهی مؤسس» برشمرد. ازاینرو، اغلب آن را دارای خصلتی فوق قانونی یا منبعی متعالی می نگرند که هیچ جایگاهی در نظریه ی قانون اساسی ندارد. «هانسکلسن» حقوق دان برجستهای است که میگوید «قوهی مؤسس» در فراگرد صوری تولید هنجارها، که تابع مقررات شکلهای قانونیاند، نقشی ندارد. ایدهی قوهی مؤسس خارج از نظم قانونی قرار دارد و، به همین جهت، می توان از آن دوری جست. ازاینرو، باید توجه معطوف شود به مسئلهی اقتدار قانون اساسی به عنوان امری به کل درونی در چارچوب نظم قانونی. برخالف نظریهای که آمد، کسانی را داریم که می گویند قانونیت (قانون مداری) خودبه خود به وجود نمیآید و، به همین اعتبار، نمی توان از قوهی مؤسس چشم پوشید. کارل اشمیت می گوید اقتدار قانون اساسی نمیتواند از منش أ خود در قوهی مؤسس چشم بپوشد. به همین سبب استکه قوهی مؤسس در چارچوب قانون اساسی خود را از نو نشان میدهد و تأیید می کند. استدالل 45. See: Tamara El Khoury. Pouvoir Constituant. Encyclopedia of Comparative Constitutional Law. Dec. 2017. Max Planck. Oxford Uni. Press 2018.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTA1OTk2