کارل اشمیت و قانون اساسی ۸۱ درآوریم. بدینترتیب، مفهومی عمده از نظریهی دولت و مفهومی بنیادی از نظریه ی قانون اساسی را از دست خواهیم داد. به باور او، این تصور که قانون اساسی «گونهای قانون» به شمار میرود خطایی شاخص از یک استاد حقوق عمومی و «محصول فرهنگ سیاسی جاری» است. اشمیت اشاره دارد به «ادموند برناتزیک» که مجلهی حقوق خصوصی و عمومی دورهی معاصر را انتشار می داد و با این عقیده که قانون اساسی را قراردادی می دانست میان «شهریار و پارلمان» مخالف بود. ازنظر او، «قانون اساسی»، در قیاس با قرارداد، امری است دوام دار و ابطال ناپذیر. قرارداد ارتباطی سودمحور و خودخواهانه ایجاد می کند و تحت شرایطی معین میتوان آن را به چالش خواند و باطل و بی اعتبار ساخت. .۱ قانون اساسی در معنای پوزیتیو، به نظر اشمیت، از یک عمل (قانون) قوهی قانون اساسیساز، که به آلمانی میگویند Verfassunggebende Gewalt (یعنی قوهی مؤسس)، نشئت می گیرد. عمل استقرار یک قانون اساسی (یعنی تأسیس) خودبه خود شامل مجموعهای از هنجارهای مجزا نمی شود، بلکه ازطریق اتخاذ یک تصمیم یگانه، کلیت وحدت سیاسی را با توجه به شکل خاص هستی آن تعیین می کند. این عمل شکل و نوع وحدت سیاسی را، که وجود آن از پیش مسلم دانسته شده بود، می سازد. این امر بدین معنا نیست که وحدت سیاسی تنها در حین «برقراری قانون اساسی» پا به هستی میگذارد. قانون اساسی در معنای پوزیتیو فقط دربرگیرندهی ارادهای است آ گاهانه نسبت به هیئت کلی (گشتالتکلی) ویژهای که وحدت سیاسی برمی گزیند. این هیئت کلی می تواند در معرض تغییر قرار بگیرد. امکان دارد شکلهای بنیادی تازه ای به میان بیایند، بی آنکه حیات دولت پایان بگیرد؛ واضح تر بگوییم، بی آنکه وحدت سیاسی مردم از میان برود. اما همواره برای اعطای قانون اساسی به فاعلی نیاز است که قادر به عمل باشد. ارادهای در جهت برقراری یک قانون اساسی همواره عنصری مهم در فراگرد قانون اساسی سازی به شمار میرود. چنین قانون اساسیای تصمیمی است آگاهانه که وحدت سیاسی ازطریق حامل قوه ی مؤسس برای خود در نظر می گیرد و به خود اعطا میکند.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTA1OTk2